Volg de juiste route en bereik je doel

Leestijd 6 minuten

01-12-2020  De coronacrisis: een humanitaire én een economische ramp. Het exporteren van tomaten en komkommers, bloemen en andere goederen vanuit Nederland ligt stil of staat op een laag pitje. De logistieke sector krijgt klap na klap. In allerlei branches neemt de vraag naar producten en diensten beduidend af. Onzekerheid is troef. We zitten in een anderhalvemetersamenleving, in de tweede golf en lijken hard op weg naar een recessie. En nu? Helpt het recht ondernemers hierbij? Want we moeten verder.

Een van de belangrijkste beginselen van het Nederlandse contractenrecht is de zelfstandigheid (autonomie) van contractspartijen en de daaruit voortvloeiende ‘contractsvrijheid’. Partijen zijn hierbij vrij afspraken met elkaar te maken. Zeker in b2b-relaties staat de contractsvrijheid voorop en wordt deze slechts zeer beperkt begrensd door het recht. De andere kant van de medaille is dat contracten moeten worden nagekomen. De contractsvrijheid maakt dat partijen bij een contract vrijwel altijd samen de gemaakte afspraken kunnen wijzigen en een (aanvullende) regeling overeen kunnen komen, die ‘de pijn verdeelt’ (‘#sharetheburden’ of ‘#sharethepain’). Hierbij zou ‘een fiftyfiftyverdeling’ als uitgangspunt moeten of kunnen gelden. Enkele gezaghebbende hoogleraren pleiten hier al sinds 1995 voor. Dit betekent dus in de eerste plaats: met elkaar in gesprek gaan en onderhandelen.

Waar zet je dan op in? Welke ‘pijn’ en van wie moet dan worden verdeeld? Is dat het plotselinge ‘verlies’ dat een leverancier gaat maken nu zijn inkoopprijzen omhoog zijn geschoten? Het is niet heel duidelijk. Ook kan een fiftyfiftyverdeling tot zeer onredelijke gevolgen leiden. De ‘pijn’ van de gevolgen van de pandemie delen is een goed uitgangspunt. Welke pijn en welke verdeling dit dan zou moeten zijn, ook al treft beide partijen geen blaam, is een geheel andere vraag. Dit hangt echt af van de aard van de overeenkomst, en de feiten en omstandigheden van het geval. Is er bijvoorbeeld al een bepaalde risicoverdeling in het contract opgenomen? Dan kan daarbij worden aangesloten.

Kort samengevat: ga om tafel zitten met je contractspartij en bedenk eerst welke pijn moet worden verdeeld. Maak vervolgens alle relevante informatie transparant en voor beide partijen beschikbaar; maximale openheid. Zo kan (zoveel mogelijk objectief) worden nagegaan wie welke pijn moet dragen en wie bijvoorbeeld de ‘sterkste schouders’ heeft. Uiteindelijk zal het fiftyfifty verdelen van de ‘pijn’ soms helemaal niet zo redelijk zijn. Het zou wellicht veel meer voor de hand liggen - zeker bij een langlopende overeenkomst - de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en de betreffende prestaties ‘eruit te halen’, te laten vallen of te wijzigen.

Overmacht

Zeker in het begin van de coronapandemie, hoorde je vaak de term ‘overmacht’ vallen. Ik verwijs in dat verband gemakshalve naar de bijdrage in globe 452 van juli 2020 van mr. Jurgen Kappert. Hij merkt hierin het volgende op: “het moet feitelijk onmogelijk zijn de overeengekomen verplichtingen na te komen”. Wanneer een partij feitelijk nog wel kán nakomen, maar dit voor deze partij nadelig of niet meer rendabel is, is er dan ook géén sprake van overmacht.

Een beroep op overmacht kan alleen slagen als een partij zich niet aan het contract kán houden vanwege door de overheid getroffen coronamaatregelen. Hierbij kun je denken aan een organisator die een evenement moet afgelasten, omdat de geldende overheidsmaatregelen specifiek verbieden dat dit evenement wordt gehouden. Of aan een leverancier die een bepaald product niet kan leveren omdat er een importverbod van kracht is, en die de producten ook niet ergens anders vandaan kan halen. Van overmacht zal dan ook niet zo snel sprake zijn.

Redelijkheid en billijkheid

Uit de wet volgt dat contractspartijen zich redelijk en billijk tegenover elkaar moeten gedragen. Ook in onderhandelingen is dat het geval. Contracten worden daarmee niet alleen beheerst door de tussen partijen gemaakte afspraken, maar ook door wat partijen op basis van redelijkheid en billijkheid redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Deze redelijkheid en billijkheid kan de verplichtingen aanvullen of beperken.

Zo kan het onder bepaalde omstandigheden onaanvaardbaar zijn van een contractspartij te verlangen het contract - zoals dat is overeengekomen - na te komen. De redelijkheid en billijkheid beperkt dan de mogelijkheden van een contractspartij, ook al staan die op papier. Dit is een strenge eis, maar daartegenover staat dat juist een situatie als de coronacrisis vraagt om flexibiliteit en begrip. Deze route zou succesvol kunnen zijn, maar geldt doorgaans in een specifiek geval, en slechts onder bepaalde feiten en omstandigheden. Het zal dus maatwerk zijn en het is de vraag of dit de juiste route gaat zijn voor meer algemene situaties die volgen uit een overeenkomst.

Onvoorziene omstandigheden

Dan natuurlijk de meest voor de hand liggende optie: ‘onvoorziene omstandigheden’. Levensingrijpende gebeurtenissen (zoals een ‘systeemontwrichting’ als gevolg van de coronacrisis) maken dat zich situaties kunnen voordoen, waarin de rechter een contract op verzoek van een van de partijen zou kunnen aanpassen. Het staat overigens niet meteen vast dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is. Dit moet niet ‘objectief’ worden bepaald; het gaat erom of de partijen bij deze specifieke overeenkomst hebben voorzien in deze omstandigheden. Is er dus al wel een voorziening over deze omstandigheden in een betreffende overeenkomst, dan houdt het op. Als partijen bijvoorbeeld in het contract (uitdrukkelijk of stilzwijgend) bepaalde afspraken hebben gemaakt over opzeggingsmogelijkheden bij onvoorziene omstandigheden of prijsaanpassingsmechanismen, dan is daar dus ‘in voorzien’. Een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’ is dan niet mogelijk.

Bovendien geldt als eis dat de verzoekende partij, in redelijkheid, de ‘ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst’ niet mag verwachten. Verder moeten de onvoorziene omstandigheden ook ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ niet voor rekening komen van degene die vraagt of het contract kan worden aangepast. Geen gelopen koers dus, en in de rechtspraak wordt uitermate terughoudend gebruikgemaakt van dit wetsartikel. Al vanuit de kredietcrisis van 2009/2010 blijkt dat prijsschommelingen - ook al zijn deze veroorzaakt door de kredietcrisis - onder het normale ondernemersrisico vallen. In de eerste ‘coronarechtszaken’ waar een beroep is gedaan op onvoorziene omstandigheden, blijkt dat een dergelijk beroep nog steeds uiterst zelden slaagt. Dit is en blijft een hoge drempel. Het doel voor de rechter bij het wijzigen of ontbinden van de overeenkomst zou het herstellen van het ‘contractuele evenwicht’ moeten zijn.

Het lijkt gekmakend: als deze coronacrisis al niet aangemerkt wordt als onvoorziene omstandigheden, wat dan wel? Het wetsartikel biedt natuurlijk wel mogelijkheden, maar het is eenvoudigweg geen instrument om onder het mom van solidariteit als ‘botte bijl’ op vele overeenkomsten los te laten.

En nu?

Wat moet je als ondernemer nu doen? Ik sluit mij deels aan bij de eerder genoemde bijdrage uit globe. Ga aan tafel om te onderhandelen. Bereid dit goed voor, met bovenstaande informatie in je achterhoofd. In bepaalde situaties is zeker ruimte voor een beroep op bijvoorbeeld onvoorziene omstandigheden, maar je moet de mogelijkheden vooral niet overschatten. Als je gaat praten over het ‘verdelen van de pijn’, bedenk dan eerst welke pijn, en hoe die zou moeten worden verdeeld. Neem niet direct een fiftyfiftyverdeling als uitgangspunt. Maak alle relevante informatie transparant en zorg ervoor dat deze voor beide partijen beschikbaar is of komt, zodat (zoveel mogelijk objectief) kan worden nagegaan wie welke pijn zou moeten dragen.

Maarten van Buuren is advocaat ondernemingsrecht bij WLP-Law te Amsterdam en als docent ondernemingsrecht verbonden aan de Universiteit Leiden.

 

Onze bedrijfsjurist Peter
Contact

Advies nodig of vragen?

Peter en de andere bedrijfsjuristen helpen je graag verder