skipToContentskipToFooter

NON-DUAL-USE-VERKLARING: NIET VERPLICHT, WEL HANDIG

N

Steeds meer vraag naar complianceverklaringen

Om te voldoen aan het groeiend aantal verplichtingen op het gebied van exportcontrole en sanctiewetgeving, zien bedrijven zich genoodzaakt aanvullende compliancemaatregelen te nemen. Dit kan onder meer met de non-dual-use-verklaring. Hiermee kunnen exporteurs en transporteurs aantonen dat ze voldoen aan exportcontrolewetgeving.

Mondiale ontwikkelingen en geopolitieke spanningen maken dat exportcontrole en sanctiewetgeving continu aan veranderingen onderhevig zijn. In het licht van deze ontwikkelingen neemt de vraag naar complianceverklaringen en -clausules toe. Zoals de eindgebruikersverklaring, de clausule ‘geen wederuitvoer naar Rusland’ en het mill test certificate. Dit laatste is nodig voor de invoer in de Europese Unie van (producten van) ijzer en staal die Russische basisproducten bevatten. De toenemende vraag naar verklaringen en clausules wordt vooral veroorzaakt door de noodzaak aanvullende compliancemaatregelen te nemen om te voldoen aan nieuwe wettelijke verplichtingen. Een voorbeeld van een aanvullende maatregel is de non-dual-use-verklaring. Hoewel dit geen wettelijk verplichte verklaring is, kunnen exporteurs of transporteurs deze gebruiken om te voldoen aan exportcontrolewetgeving.

Exportcontrole geldt voor specifieke goederen, ongeacht hun eindbestemming

Exportcontrole

Exportcontrolewetgeving ziet toe op de controle en beperking van de uitvoer, tussenhandel, technische bijstand, doorvoer en de overbrenging van strategische goederen en daaraan gerelateerde diensten. Dit betreft goederen, inclusief technologie en software, die vanwege internationale afspraken of veiligheidsoverwegingen van zodanig strategisch belang zijn dat onder andere de uitvoer alleen onder strikte voorwaarden, of hele- maal niet, is toegestaan. Exportcontrole geldt dus voor specifieke goederen, ongeacht hun eindbestemming.

De strategische goederen waarop exportcontrole betrekking heeft, zijn onder te verdelen in twee categorieën: goederen voor tweeërlei gebruik, oftewel zogenoemde dual-use-goederen, én militaire goederen. Dual-use-goederen zijn producten, met inbegrip van programmatuur en technologie, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben. In de Europese Unie (EU) vormt Verordening (EU) 2021/821 (ofwel de Dual-use Verordening) het juridisch kader voor de exportcontrole van goederen voor tweeërlei gebruik. Deze verordening stelt een Unieregeling in voor de controle op de uitvoer, tussen- handel, technische bijstand en de overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik. Militaire goederen zijn producten die zijn opgenomen in de ‘Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen’. Exportcontrole gaat in principe uit van een voorafgaande vergunningplicht voor strategische goederen.

Wet- en regelgeving niet naleven kan verstrekkende reputatieschade met zich meebrengen

Daarbij is het goed om op te merken dat exportcontrole en economische sancties niet hetzelfde zijn, maar er wel overlap kan bestaan tussen de twee wettelijke regimes. Deze overlap kan worden weergegeven als een venndiagram. Dual-use- en militaire goederen zijn strategische goederen gecontroleerd onder exportcontrolewetgeving. Sanctiegoederen zijn ook strategische goederen, maar dit zijn juist goederen die gecontroleerd zijn onder een sanctieregime. Economische sancties kunnen ook beperkende maatregelen bevatten die toezien op dual-use- of militaire goederen die zijn gecontroleerd onder deze wetgeving. Een voorbeeld hiervan is het verbod op het direct of indirect verkopen, leveren en overdragen aan of uitvoeren van goederen en technologie voor tweeërlei gebruik naar natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen in Rusland of voor gebruik in Rusland. Dat verbod is vastgelegd in artikel 2 van Verordening (EU) 833/2014 naar aanleiding van de destabiliserende acties van Rusland in Oekraïne. In het geval van een overlap tussen exportcontrole en economische sancties heeft een verbod onder een sanctieregime voorrang.

Non-dual-use-verklaring

Zoals gezegd is een non-dual-use-verklaring geen wettelijk verplichte verklaring, maar een aanvullende compliancemaatregel die exporteurs en transporteurs kunnen gebruiken om te voldoen aan exportcontrole. In deze verklaring staat beschreven dat er géén sprake is van dual-use-goederen, met inbegrip van programmatuur en technologie.

Een non-dual-use-verklaring kunnen bedrijven ook gebruiken om te bewijzen dat de dual-use-goederen alleen voor civiele toepassingen mogen worden gebruikt. De non-dual-use-verklaring is als zodanig dus niet gebonden aan vorm of inhoud. De inhoud van de verklaring kan variëren van een enkele zin tot een gedetailleerde uitleg over de onderneming en de betreffende goederen, programmatuur of technologie. Een voorbeeld hiervan is de volgende verklaring:

In order to ensure international safety, stringent rules apply to the export, transfer, brokering and transit of dual-use items. These rules are based on the EU Dual-Use Regulation (EU 2021/821). Attached to this regulation is a list of Dual-Use items (items on this list will hereinafter be referred to as ‘Dual-Use Items’), and the Council Common Position 2008/944/CFSP, pursuant to which a common military list has been published (items on this list will hereinafter be referred to as ‘Military Items’). Dual-Use Items and Military Items will hereinafter jointly be referred to as ‘Strategic Items’.

<Name organization> hereby declares and guarantees that they do not transfer or export any kind of Strategic Items, whether or not dismantled or parts thereof.

Geen volledige bescherming

De gevolgen van het overtreden van exportcontrole, maar ook van economische sancties kunnen verstrekkend zijn. Dit geldt voor iedere partij die betrokken is bij de uitvoer van strategische goederen. De desbetreffende wet- en regelgeving niet naleven kan strafrechtelijke consequenties hebben, met boetes en mogelijk gevangenisstraffen tot gevolg. Daarnaast kan het verstrekkende reputatieschade voor betrokken partijen met zich meebrengen. Uitgangspunt is dat iedere partij die betrokken is bij de uitvoer van strategische goederen een eigen verantwoordelijk draagt om een overtreding te voorkomen. Een non-dual- use-verklaring kan daaraan bijdragen. Zowel de exporteur als transporteur kunnen deze verklaring opvragen om zekerheid te krijgen dat er geen sprake is van uitvoer van dual-use-goederen. Of dat de uitvoer van dual-use-goederen alleen bestemd is voor toegestane (civiele) doeleinden en in dat verband is voldaan aan de vereisten voor exportcontrole.

Het bedingen van een non-dual-use-verklaring doet niet af aan de wettelijke verplichtingen die gelden voor bijvoorbeeld de uitvoer van dual-use-goederen. Ook met zo’n verklaring kan een betrokken partij aansprakelijk worden gehouden voor het niet naleven van exportcontrolewetgeving. Een non-dual-use-verklaring draagt bij aan het inrichten van de compliance om exportcontrole na te leven, maar beschermt dus slechts tot op zekere hoogte voor het niet naleven van die wetgeving. Het gebruiken van zo’n verklaring moet dan ook worden gezien als een van de maatregelen die bedrijven kunnen treffen voor het naleven van exportcontrole.

Classificeren

Bedrijven die opereren in het (inter)nationale handelsverkeer hebben een wettelijke verplichting te weten of ze handelen in dual-use- of militaire goederen. Een manier om daarachter te komen is de goederen, met inbegrip van programmatuur en technologie, te (laten) classificeren. Als blijkt dat een bedrijf handelt in dual-use-goederen, zijn de verplichtingen die voort- vloeien uit Europese of nationale exportcontrolewet- en regelgeving op ze van toepassing.

Volgens artikel 27 van de Dual-use Verordening moet de exporteur van dual-use-goederen volgens de nationale wetgeving of de in de betreffende lidstaat gebruikelijke methoden gedetail- leerde registers of dossiers bijhouden van de uitvoer daarvan. Deze registers of dossiers bevatten met name handelsbescheiden zoals facturen, manifesten, vrachtbrieven of andere vervoersdocumenten. Daarin staan voldoende gegevens voor het vaststellen van de omschrijving van de dual-use-goederen, de hoeveelheid van deze goederen en de gegevens van de exporteur en de ontvanger. En, indien bekend, het eindgebruik en de eindgebruiker van die goederen.

De verklaring kan ook een beding bevatten waarin een schadevergoedingsverplichting is opgenomen

Zorgvuldig opstellen

Hoewel de non-dual-use-verklaring niet is gebonden aan vorm of inhoud, is het voor iedereen die deze wenst te gebruiken in elk geval raadzaam te verwijzen naar de Dual-use Verordening en eventueel de aanvullende nationale wet- en regelgeving.

Daarbij is het verstandig te vermelden dat er in lijn wordt gehandeld met de daaruit voortvloeiende wettelijke verplichtingen. In de verklaring kun je ook een (gedetailleerde) beschrijving toevoegen over de onderneming, de industrie waarin de onderneming operationeel is en de goederen, programmatuur of technologie waarin wordt gehandeld. In aanvulling daarop kan de non-dual-use-verklaring ook een beding bevatten waarin een schadevergoedingsverplichting is opgenomen. Deze is bedoeld voor het geval dat de wederpartij (bewust) in strijd handelt met exportcontrole. Bijvoorbeeld door het niet aanvragen en krijgen van een vergunning voorafgaand aan de uitvoer van een dual-usegoed, waardoor je als onderneming schade hebt geleden.

Controleren

Voor bedrijven die handelen in dual-use-goederen, is het goed om te weten dat ze de volgende verplichting hebben. Op de relevante handelsbescheiden die betrekking hebben op de overbrenging binnen de EU van dual-use-goederen, moeten ze duidelijk vermelden dat die goederen bij uitvoer uit het douane- gebied van de EU aan controle zijn onderworpen. Deze verplichting volgt uit artikel 11 lid 9 van de Dual-use Verordening. Die handelsbescheiden omvatten met name een verkoopcontract, orderbevestiging en een factuur of verzendingsborderel.

Tot slot is het verstandig goed na te gaan of eventueel de exportcontrolewetgeving of sanctieregelgeving van het Verenigd Koninkrijk of van de Verenigde Staten van toepassing is op een voorgenomen transactie. Dit om te bepalen of deze wet- of regelgeving eventueel invloed heeft op een voorgenomen uit- voer van bepaalde goederen, met inbegrip van programmatuur en technologie. Als dat inderdaad zo is, is het belangrijk om ook daar aandacht aan te besteden bij het opstellen van de non- dual-use-verklaring óf om aanvullende compliancemaatregelen te nemen. 

Sebastiaan Bennink – advocaat en partner bij BenninkAmar Advocaten

Getty Images