Sancties kunnen toepassing van Incoterms® beïnvloeden

Voor leveranciers zorgt de Incoterms®-regel Ex Works vaak voor gemoedsrust. De koper neemt immers alle aspecten van het exportproces, inclusief de douane-inklaring, voor zijn rekening. Dit kan de veronderstelling wekken dat de verantwoordelijkheid voor naleving van sancties uitsluitend bij de koper ligt, waardoor de leverancier is vrijgesteld van alle daarmee verband houdende verplichtingen. In dat geval zou de volledige verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van bijvoorbeeld sanctierechtelijke due diligence in het kader van de voorgenomen transactie uitsluitend bij de koper liggen. Dit omvat onder andere het screenen van de betrokken goederen, het beoogde eindgebruik en de betrokken derde partijen, zoals directe klanten en eindgebruikers, maar ook de (eind)bestemming van de goederen.

Toch is de verkoper niet zomaar gevrijwaard van deze verplichtingen. Wanneer commerciële voorwaarden bepalend zouden zijn voor de nalevingsverplichtingen bij sancties, ondermijnt dat de doeltreffendheid van de EU-sancties aanzienlijk. Dit kan ertoe leiden dat verkopers contractueel worden ontslagen van hun verantwoordelijkheden. En dat deze vervolgens worden neergelegd bij derde partijen, wat het risico vergroot op ongewenste handel of betrokkenheid van gesanctioneerde partijen. Dit creëert een complexere verantwoordelijkheidsstructuur waarin het risico op omzeilen van sanctieregelgeving toeneemt. Hierdoor kan de doeltreffendheid van het sanctieregime worden aangetast en kunnen de juridische risico’s voor alle betrokken partijen toenemen.

De Europese Commissie maakt in haar factsheet duidelijk dat de Incoterms®-regel Ex Works en andere privaatrechtelijke overeenkomsten geen invloed hebben op sanctiegerelateerde verplichtingen. EU-sancties zijn dwingende wettelijke voorschriften die niet door contractuele bepalingen terzijde kunnen worden geschoven.

Altijd screenen

De factsheet creëert geen nieuwe wet- of regelgeving, maar verduidelijkt slechts een verplichting die al voortvloeit uit het Europese sanctierecht. EU-operators, dus ook bedrijven, zijn verplicht passende due diligence uit te voeren, ongeacht de commerciële voorwaarden waaraan zij zich hebben verbonden in het kader van een voorgenomen transactie. Ze zijn wettelijk verplicht om kennis te hebben van hun goederen en het eindgebruik ervan, en om bekend te zijn met hun klanten en eventuele andere bij de voorgenomen transactie betrokken derde partijen. Deze partijen moeten voorafgaand aan de transactie worden gescreend.

Wanneer uit het due diligence-onderzoek sanctierechtelijke beperkingen naar voren komen, kan het zijn dat de transactie alleen onder voorwaarden, zoals een verleende vergunning, is toegestaan of in het geheel is verboden. In Nederland wordt een overtreding van het sanctierecht momenteel bestraft met een boete van maximaal 1.030.000 euro of 10 procent van de omzet in het voorgaande boekjaar van de betrokken onderneming. Voor overtredingen van de sanctiewetgeving door betrokken individuen kan in Nederland een gevangenisstraf van maximaal zes jaar worden opgelegd.

Omzeiling van sancties is eveneens strafbaar onder Nederlandse wetgeving en EU-regelgeving verplicht EU-operators passende due diligence toe te passen om omzeiling te voorkomen. Het nalaten hiervan kan leiden tot ernstige problemen, zoals reputatieschade, en aanzienlijke juridische consequenties − zowel civiel- als strafrechtelijk − voor het bedrijf en de betrokken individuen. Hoewel EU-operators mogelijk geen redelijke aanleiding hebben gehad om te vermoeden dat hun handelen in strijd was met sanctiemaatregelen, kunnen zij zich niet hierop beroepen om aansprakelijkheid bij een overtreding te ontlopen.

De verduidelijking in de factsheet van de Europese Commissie is praktisch van aard en draagt bij aan een effectievere naleving van de EU-sanctiemaatregelen. Dit omdat het duidelijk maakt dat commerciële afspraken de wettelijke sanctieverplichtingen niet kunnen beperken.

Verordening 821/2021 voor de controle op de uitvoer, tussenhandel, technische bijstand, doorvoer en overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik voorziet al in een soortgelijk resultaat op een juridisch explicietere wijze. In die verordening is het sleutel­begrip ‘exporteur’ gedefinieerd. Dit door te specificeren dat wanneer het recht om over producten voor tweeërlei gebruik te beschikken op grond van het uitvoercontract toekomt aan een niet in de EU gevestigde persoon, de exporteur wordt beschouwd als de in de EU gevestigde contractpartij. Deze verordening benadrukt het streven van de EU om controle te blijven uitoefenen op de uitvoer van goederen die geschikt zijn voor tweeërlei gebruik en die dus zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben.

Ondanks het pragmatische karakter van de factsheet kunnen de praktische gevolgen voor bedrijven beperkt zijn. Alle uitvoerverboden in het kader van de EU-sancties gaan namelijk gepaard met verkoop- en leveringsverboden die niet worden beïnvloed door commerciële voorwaarden. Een zorgvuldig opererend bedrijf binnen de EU moet − ook wanneer het contractueel is ontheven van uitvoerverplichtingen − op de hoogte zijn van de wettelijke beperkingen en verboden die gelden in het kader van een voorgenomen transactie en is wettelijk verplicht die na te leven.